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合议制刑事案件庭审认证模式的逻辑反思与重构

本站发表时间:[2018-08-03]   来源:海淀法院   作者:

——以审判中心主义为视角

/海淀法院刑二庭 于洋、高曼洁

 

编者按:证据是认定事实的基础。本文认为,根据证据结构主义的基本原理,刑事诉讼程序中应采取分段认证与综合认证相结合的方法;并提出了庭审认证的基础模型,以及书面记录认证意见、宣读认证结论、赋予控辩双方一次异议权、审判庭综合认证意见发表等具体程序设计。

一、庭审认证的现状拷问

(一)概念厘清:庭审认证的基本指向

认证,是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据或者自行收集的证据进行审查,并确认其证据能力和证明力的活动。[1]认证的本质是一种认识活动,通过认识证据来认定案件事实。庭审认证包括当庭认证和迟延认证,迟延认证包括判决认证和再次开庭认证。本文所研究的庭审认证是指当庭认证,即审判人员在开庭过程中对控辩双方所举证据和质证意见,作出对证据证明能力和证明力的判断。

在第一次庭审中无法当庭作出认证的意见的证据,应当补强后以再次开庭方式认证,即遵循在庭审中作出认证意见的原则。庭审认证的最大特点是在法庭调查过程中明确认证意见,不同于目前多数采用的庭后认证或裁判文书认证的方式,更符合以审判为中心、集中审理、高效审理案件的要求。由于独任简易程序案件事实清楚、审判人员只有一人,庭审认证程序相对简单,故本文主要探讨合议制程序中,合议庭成员如何作出庭审认证的问题。

(二)法律解读:刑诉法视野中的庭审认证

刑诉法对审判人员在法庭调查阶段的角色认定集中体现在以下两个法条的规定中,第一百八十九条规定,审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”[2]刑诉法第一百九十条规定,审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”[3]

刑诉法对审判人员在法庭调查阶段的角色定位可以概括为三个方面:规范秩序、听取意见、适时发问,并未对审判人员的庭审认证提出明确要求。可见,刑诉法对证据调查方面的立法规范并不完备,对审判人员的庭审认证角色未加明确,不利于调动审判人员参与庭审的积极性。

(三)适用率低:庭审认证的现实困局

从目前的司法实践中看,庭审认证内容适用率极低,而且法庭调查阶段对证据的审查判断主要集中在对证据证明能力的评价,极少涉及对证据证明力的认定。笔者调取了BH区法院20142016年的共计300份(每年度100份)合议制普通程序刑事案件庭审笔录,经过统计得出,仅有129份笔录提及庭审认证内容,包括审判长对证据的证明能力进行发问、对需要补强的证据进行释明等,涉及庭审认证内容的比例仅为43%;在这300份笔录中,有120份笔录中记录了审判长提及证据证明能力的内容,9份笔录提及了证据证明力内容,而且都没有当庭作出认证结论。

经过对这些数据的比对分析可以得出,庭审认证主要呈现出以下特点:第一,庭审中没有专门的法庭认证环节,涉及庭审认证的内容比例极低;第二,庭审认证的内容仅限于对证据证明能力的审查,仅有极少数涉及对证据证明力的认证意见;第三,庭审中的证据类型主要涉及两方面,非法证据排除和需要补强的证据。

造成庭审认证适用率低的原因主要包括以下几方面:第一,刑诉法规定不完备,这是庭审认证内容缺失的主要原因。刑诉法规定的法庭调查内容主要包括控辩双方的举证和质证,未将庭审认证作为专门程序加以规定,未赋予审判人员明确的法庭认证权。

第二,审判人员被动听讼的角色定位。刑诉法将法庭调查的主角定位为控辩双方[4],审判人员被动听讼,除了扮演引导诉讼、把控庭审的角色之外,甚少发表意见,审判人员参与证据调查的意识不强。法律规定缺失的直接后果是导致审判人员对当庭证据调查的参与程度较低,且长期形成了以裁判文书认证的习惯,缺少参与庭审中证据调查的基本意识。

第三,庭审认证风险高。比起裁判文书认证方式,当庭表达认证意见需要在更短的时间内作出认证决定,出错率高、风险大,容易引起控辩双方当事人误认,对审判人员驾驭庭审能力、应变能力、法律功底等都是极大的考验,因此,高风险必然导致适用率下降。

 

二、庭审认证模式的逻辑反思和现实意义

(一)作为理论基础的逻辑反思

当庭认证要逐步代替判决认证,需要对两组形式上相对的概念作出说明,即被动听讼和主动认证、自由心证与审判公开,审判人员当庭表达认证意见是否违背审判人员被动中立角色的定位?认证意见是否属于自由心证的内容、要在多大程度上予以公开?解决了上述两组概念,才能奠定庭审认证的理论基础。

 1.被动听讼与主动认证

 重申审视法官听讼模式,其本质在于将审判人员定位为中立被动参与庭审的角色,只做庭审流程的引导者和把控者,不能在庭审中主动表达具有倾向性的、与实体内容有关的意见,否则会被认为是有失公允。要衡量庭审认证程序是否违背审判人员听讼的角色定位,首先需要明确庭审认证的内容是什么。

认证的对象是证据,也就是构成案件事实的基础材料,认证的内容是证据的证明能力和证明力,即一项证据是否具有纳入司法程序的基本的、天然的条件,证据与待证事实之间存在多大的证明价值。待证事实是控方或辩方提出的基本事实,任何一方所举的证据都是为了证明这一事实的真实性,以无限接近于真相。审判人员的认证只是判断控辩双方提出的证据本身、及其与待证事实之间的逻辑关系,并非是否认可待证事实的倾向性意见表达。因此,庭审认证本身与定罪量刑等实体方面的结果内容无关,并不违反审判人员中立的角色定位。相反,认证内容应当在庭审中表达,符合司法裁判强调的亲历性,司法裁判强调其亲历性,法官是庭审过程的直接参与者,[5]而证据是案件事实的基础,与查清事实有关的活动均应在庭审中进行并以面对面为原则解决问题。

之所以强调庭审认证的当庭性,一方面是由于政局内在属性决定的,证据作为认定案件事实的基础,其准备能力和证明力的判断,需要什么人员明确告知控辩双方,并听取控辩双方的意见,另一方面,当庭性强调庭审集中庭审效率,充分调动审判人员尤其是人民陪审员的积极性。总之,当庭认证不仅不违背审判人员被动听讼的角色定位,也符合司法裁判的本意。

2.自由心证与审判公开

审判人员当庭作出的认证意见是否属于自由心证的范围?是否属于审判人员自由裁量可以不公开的范围?要解决这一问题,首先需要明确什么是自由心证,为什么会有自由心证的概念。自由心证是指证据的取舍和证明力,法律不预先加以规定,而由其法官根据内心确信进行自由判断。[6]心证之所以被赋予自由,并非他本该如此,而是它代表了人类对事实认定的无奈,在规则的尽头,没有更理性的方式来有效约束心证使心证更可靠,我们让心证自由是因为除此之外别无选择,对心证的任何再进一步的影响都有可能是负面的,因此我们只能让步。[7]

审判人员对证据证明能力和证明力的认定,一方面与证据本身的证明属性有关,另一方面与对证据和待证事实之间的逻辑认定有关,庭审认证看似具有一定的自由心证属性,但并非完全符合自由心证的内容。证据是否符合纳入法律范畴的证明条件是客观的,证据与待证事实之间的证明关系强弱也是一般理性人可以判断的,并非完全依赖审判人员的内心确信。换个角度而言,在庭审过程中当庭表达对证据的认证意见,是对证据采纳的更有效的规制方法,将其纳入庭审过程中并不违反自由心证原则。认证意见应当当庭作出,才能将证据问题集中在法庭上解决。

(二)落实推广的意义延伸

1.审判中心主义的改革要求

审判中心主义核心是推动庭审实质化,刑事庭审的重要任务就是通过开庭查明法律事实,为定罪量刑提供基础。证据是法律事实的基础,应调动审判人员尤其是人民陪审员在法庭调查中的作用,以充分利用庭审查明事实。以审判为中心的诉讼制度改革就是要改变以往侦查中心主义的模式,围绕案件证据和事实有关的问题集中在审判阶段解决。推进庭审认证,就是要构建控、辩、审三方的举证、质证、认证的三位一体模式,提高庭审效率,增强庭审的透明度,避免暗箱操作带来的不公正。[8]

2.推进控辩平等的实现方式

裁判文书对证据采纳与否的说理不充分,对证据的关注意识较弱,同时也剥夺了控辩双方对于本次审理证据认定意见的申辩权,加之很多审判人员在一定程度上对控方证据有天然的倾向性,因此,单纯的文书认证方式不利于落实控辩双方平等的诉讼地位。只有审判人员当庭表达认证意见,并给予控辩双方以平等的申诉辩驳的机会,保障平等的申辩权,才是推进控辩平等的重要实现方式。

 

三、庭审认证模式的体系化展开思路

(一)庭审认证的基本原则

1.当庭认证原则

认证意见必须当庭作出,所有证据未经质证一律不得采纳,所有证据未经庭审认证一律不得作为裁判文书认定的依据,即证据的证明能力和证明力问题必须在庭审中解决。审判人员在庭审过程中应当主动发挥认证职能,积极推进诉讼活动。

具体表现为,对控辩双方所举证据及质证意见应当庭作出是否采纳的结论,对不予采纳的证据说明理由,对需要补强的证据作出提示说明。无法在当次庭审中作出认证结论的,需补正后经再次庭审认证才能采纳。也就是说,在我国的刑事诉讼程序中,审判人员既可以做出否定排除式的认证意见,也可以作出采纳肯定式的认证意见,而不必像英美法系国家,在当事人一方提出意见时才予以审查判断,放宽对当庭认证方式的限制,有利于更好地在庭审中解决认证问题。

2.集体认证原则

本文所研究的庭审认证主要针对合议制普通程序案件,本文所称集体认证是合议庭成员集体认证,因为独任法官审理的简易程序案件中,认证意见由该独任法官独自作出,程序相对简单,不做赘述。在多人组成的合议制普通程序案件中,由于认证涉及多人意见,因此相对复杂,应采取集体认证的原则,每一位合议庭成员都应表达独立的认证意见,并以少数服从多数作为得出认证结论的基本准则。

3.直接言辞原则

庭审认证的直接言词原则有两层含义,第一,审判人员要亲自听取控辩双方证人及其他诉讼参与人的当庭举证质证辩论,在此基础上认定案件事实证据,并作出判决;在庭审过程中,合议庭认证意见由审判长当庭宣读。当庭认证是改革的理想模式,可以增强审判透明度,防止司法腐败。[9]实现当庭认证最重要的是落实直接言词原则,尤其是针对涉鉴定类证据,应当采取保障证人、鉴定人出庭的方式,在庭审中作出合理说明。总之,应采取面对面的方式,在庭审中集中解决举证、质证、认证问题。

(二)庭审认证的基本要素

1.主体要素

刑事庭审认证是指在刑事诉讼程序中独任审判员或合议庭组成人员对控辩双方当庭提出的证据以及人民法院依法自行调查的证据监控,辩双方相互质证后进行分析研究,鉴别真伪,按照一定的标准任该证据能否作为定案依据的一种诉讼活动。[10]从这一概念中不难得出,庭审认证的主体要素是审判人员,在本文所研究的合议制程序案件中,庭审认证的主体是合议庭成员,合议庭成员享有同等的认证权,在开庭过程中可以独立发表认证意见。

2.对象要素

庭审认识的对象是证据,也就是组成案件事实的要素,庭审认证的对象就是经过控辩双方举证质证后的证据。庭审中,要着重审查证据的证明能力和证明力,即判断证据能否作为认定案件事实的基础、与待证事实之间证明价值的大小,是庭审对认证对象主要审核的两方面内容。

(三)结构主义导向的庭审认证方法

从域外经验来看,大陆法系和英美法系在认证方面的规定不同,大陆法系是职权主义的诉讼模式,法官多数在庭后以裁判文书的形式加以认证,而英美法系重视庭前审查,纳入庭审程序的证据均为庭前审查筛选后的证据。有观点认为,无论是美国还是德国的诉讼制度,虽然在法官对证据的认定方面有很大的不同,但有一点是共同的,即法官不会在法庭上对证据作出认定。他们要么是在庭前对证据的资格即可采性作出认定,从而决定证据是否采纳,要么是在庭审后对证据有无证明力以及证明力的大小强弱作出认定,并在裁判书中详细阐明。[11]

反观我国,一方面,虽然刑诉法规定了庭前会议程序,但该程序仅仅在庭审之前由审判人员对控辩双方的证据出示情况和证据意见有所把握,控辩双方就证据交换意见;另一方面,我国的裁判文书说理并不像大陆法系国家的裁判文书说理要求那样充分,在庭审过程中也没有英美法系的约束性庭前审查,目前多数采取庭后以裁判文书认证的方式并非最佳的认证模式。

证据的认证方式可以灵活多样,采取一证一认、分段认证、综合认证等方式。其中,综合认证应在运用非法证据排除规则、传闻证据规则、证据补强规则等证据规则的基础上,对证据的证明能力作出认定。一证一认的方式,可以使审判人员针对每一项证据有针对性地发表认证意见、控辩双方针对每一项证据发表意见。这是该认证方式最大的优势,但会在一定程度上影响庭审效率,导致庭审拖沓。

分段认证的方式是指,审判人员针对一组指向同一待证事实的证据统一发表认证意见,综合考量该组证据形成的内在逻辑关系对待证事实是否具有证明价值,并作出认证意见。综合认证方式是指,在所有证据出示完毕之后,对全案证据综合发表的认证意见。分段认证和综合认证的方式更强调证据的综合性,不仅符合估堆证据指向某一待证事实的基本逻辑,有利于节省司法资源,提高庭审效率,同时给予裁判人员更多综合考量证据的时间,提高庭审认证准确率。

庭审认证方法的确定应以结构主义原理为基础。结构主义强调结构地看待司法证明与事实推演,结构主义认为每个证据的价值都完全取决于它与其他证据的关联。如果某一证据足够独立且不与外界联系,那么它的正面信息就没有传导性,也就没有将证明含量转化、推进到最终事实认定的可能性管道。结构主义相信,只有在证据的相互解释与相互界定的结构之中,证明才有价值。[12]当面对一系列复杂的证据时,事实认定并不是自然流淌出来的,仅仅看见或感知这些证据并不等于有效分析这些证据而有效分析的前提必须建立在充分接受这些证据所客观形成的某种内在固有秩序之上。这就意味着决定事实图景的既不是审判人员的私人经验,也不是天然的客观真相,而是一套被组织起来的结构系统,这套结构系统支配着正排列分布,进而支配着证明的全程。[13]

结构就像一个庞大的组织,所有的证据元素均被向心力吸引到这一组织之中,依据一定的逻辑关系排列组合,共同体现基本的待证事实。而所谓待证事实并不一定是真相本身,而是在证据的基础上无限还原并逼近真相,正所谓真实是被真相反映出来的[14],探知到的事实结论应为真相的复制[15]。既然证据本身具有结构性特点,则质证活动应当遵循证据的内在属性,以模块化、结构化的作为庭审认证方法的基本架构。另外,审判人员认证的过程不仅认定证据的证明能力,也需要评价证据的证明力,根据结构主义的原理,被组织起来的具有一定秩序的证据指向某一具有特定关系的事实,审判人员为了认定证据本身的证明能力和证据特定事实之间的逻辑关系,就必须遵守结构主义的基本原理。因此,我国的庭审认证方法应当采取分段认证与综合认证相结合的方法,以分段认证为基础、综合认证为补充。

四、庭审认证的模型的分解与重构

(一)庭审认证的基础模型

如上文所述,庭审中应采取分段认证与综合认证相结合的方法,分段认证方法是认证的基本原则,综合认证是分段认证方法的必要补充。审判人员对一组质证完毕后的证据作出认证意见,所有证据举证质证完毕后、在法庭调查结束之前,应当设立单独的综合认证环节,针对本次庭审的证据认证方面集中发表意见,包括遗漏发表的认证意见,需要补强的证据意见,涉及非法证据排除的意见等集中作出说明,提示控辩双方继续补正的方向。

庭审认证的第一步是对证据证明能力的判断,具有证明能力的证据直接认定;对于不具有证明能力的证据,当庭予以排除。第二步,对证据证明力的判断应当分组进行,与待证事实无关的证据直接予以排除;对证明力较弱的证据考量其是否需要补证,并作出是否认定、是否需要补充的说明;对控辩双方无异议的证据,审判人员可以予以认定;对控辩双方一方提出意见,另一方补充说明并得到对方认可的证据,可以予以认定;对一方针对证据提出异议,但未给予足以支持观点的理由,可以予以认定。

以下几种情形一般不宜当庭作出认证意见:第一,控辩双方争议较大的证据,审判人员无法当庭作出认证结论;第二,证据不完备,无法达到证明力要求,需要庭后继续补充的证据;第三,对案件定罪量刑有重大影响、审判人员当庭作出认证结论极易发生错误的证据。对上述三种情况,审判人员应当通过补充证据等方式再次开庭宣布认证意见。

(二)赋予控辩双方一次异议权

当庭认证的主要目的是将证据问题集中在庭审中解决,控辩审三方围绕证据面对面解决问题。认证决定虽然由审判人员作出,但证据问题并非审判人员一言堂,考虑到当庭认证存在一定的错误率,因此,必须给予控辩双方针对认证意见的异议权。异议权是构成完整庭审程序的必要组成部分,如果剥夺异议权,则当庭认证与庭后认证无异。针对认证意见的异议需要设置特定环节,并且设置次数限制。

关于一环节的设置,可根据被告人是否认罪,辩护人做罪轻辩护或无罪辩护等方面加以区分,对被告人认罪辩护人做罪轻辩护的案件,可在审判人员最后发表综合认证意见后,控辩双方集中发表针对认证意见的异议;对被告人不认罪、辩护人作无罪辩护的案件,可在审判人员分段认证后,针对每组证据发表意见。

也就是说,审判人员发表认证意见后,控辩双方均可就认证意见发表异议,具体是分段还是综合发表异议,需要审判人员根据庭审情况把控。审判人员认为异议成立,则作出证据不予采纳证据或补充调查取证的意见,若异议不成立,则当庭驳回,维持合议庭的原认证意见。为了提高庭审效率,针对同一证据的异议权利只可提一次,且不得重复发表意见,避免陷入认证异议再认证的无限循环中。

(三)规范庭审认证评议表

造成庭审认证使用率低的重要原因是可操作性较低,一方面,合议庭成员的评议内容应当不予公开,如果当庭针对每一项举证质证意见公开讨论违反力合议内容不公开的原则;另一方面,在庭审过程中,合议庭成员频繁地交头接耳评议案件,有损法庭庄严,书记员无法准确记录。因此,必须将审判人员的认证意见书面化表达,也就是制作合议庭认证评议表[16]

公诉机关庭前提交证据提纲,合议庭成员针对每组证据填写认证意见,审判长汇总认证意见,以少数服从多数的原则,当庭主宣读认证结论。认证评议表上主要包括控辩双方所举证据以及简要的认证意见,审判人员针对每一组证据在评议表中写明认证意见,认证表格可作为书面评议内容入卷。使用认证评议表,可以充分调动合议庭成员尤其是人民陪审员参加庭审的积极性,使证据的审查向实质化方向发展。

五、衡平与发展:庭内认证程序的庭外保障

庭审认证能够实现集中审理、提高庭审效率,但在相对有限的时间内发表认证意见不可避免地会增加认证错误率,任何庭审环节的运行必须有补救措施的保障,才能使刑事诉讼成为一个整体。从目前刑事司法实践来看,庭审中的难点主要包括以下几个方面:第一,法律未赋予合议庭以充分的庭审认证权利;第二,当庭认证出现错误采取何种补救措施;第三,庭审认证与裁判文书认证发生冲突时,哪种认证效力优先;第四,能否探索庭审认证的前置保障措施,即在庭前会议中解决认证问题。

(一)强化审判人员庭审认证权

赋予审判人员充分的庭审认证权利是裁判者独立裁判的基本要求,也符合司法改革的本意。将证据问题、证据矛盾在庭审中解决,才能有效减少领导对案件的干预,并严格控制审委会集体讨论对合议庭的影响,使审判人员在庭审中充分发挥庭审智慧,独立表达认证意见。此处需要特别说明的是,审判委员会的只能应当更多集中在讨论案件定罪量刑问题,而非证据等基础事实认定问题。因此,赋予审判人员在庭审中绝对、充分的认证权力是非常有必要的。

(二)坚持庭审中纠错原则

庭审认证要求审判人员在更短的时间内提出认证意见,在提高效率的同时,也必将伴随高错误率,如何解决庭审认证中的失误或错误,是认证程序的重要一环。如果发现合议庭的庭审认证出现错误,或合议庭成员对认证意见有所变化,应当采取重新开庭,重新举证、质证、认证的方式进行纠错。也就是说,认证问题必须恢复到庭审认证程序中解决。

(三)把握庭审认证意见优先原则

庭审认证意见优先的原则,主要针对庭审认证与裁判文书认证意见发生冲突的情况。比如在撰写裁判文书过程当中,发现认证意见与当庭认证意见有所出入,应以庭审认证意见优先。之所以这样规定是因为,既然将庭审认证作为一项单独的程序规定,在刑事诉讼过程当中必须充分发挥庭审认证的作用,如果庭审质证意见可以任意被裁判文书认证意见所推翻,那么庭审认证环节将形同虚设。如果裁判文书认证意见与庭审认证意见发生冲突,则需重新针对存在问题的证据进行举证、质证、认证的方式加以解决。

(四)增加庭前会议的认证保障

庭前会议的目标是提高庭审效率,重点在于集中处理那些可能导致庭审中断、影响庭审顺利进行、制约庭审效率的突出问题。[17]现行刑诉法规定的庭前会议程序,主要目的是控辩双方在开庭之前就证据问题相互交换意见,审判人员庭前了解全案证据的基本情况,但并未将认证环节纳入其中。若在庭审中增加认证环节,则该内容应当可以提前到庭前会议。通过庭前会议解决证据问题,可以有效降低庭审认证错误率,是庭审认证的庭前保障措施。应当充分发挥庭前会议在解决证据问题中的作用,不仅可以简化庭审过程中的认证环节,也给认证环节的查漏补缺提供了充分的保障。

 

【结 语】

确立科学、合理、可操作的庭审举证质证认证规则,有利于降低诉讼成本,提高庭审效率,保证案件公正高效地审理。[18]在推动以审判为中心的刑事诉讼改革大背景下,将庭审认证作为独立的庭审环节在诉讼法中加以明确,才能充分调动庭审各方参与人员的积极性,发挥法庭审理查明案件事实的基本功能,推动庭审实质化。

 

[1]何家弘、刘品新:《证据法学》(第五版),法律出版社,第243页。

[2]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》。

[3]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》。

[4] 梁旭、高宏:《轮新庭审方式下法官的认证活动——兼谈完善我国刑事证据制度的几点思考》,载《河北法学》2001年第六期,第70页。

[5]张忠斌:《庭审实质化:刑事诉讼制度改革的实现路径》,载《人民法院报》2017322日第六版,第2页。

[6] 陈光中:《评自由心证》,载《北京政法学院学报》1982年第二期,第11页。

[7]栗峥:《证据链与结构主义》,载《中国法学》 2017年第二期,第188页。

[8]深志先主编:《驾驭庭审》,法律出版社2017年第3版,第115页。

[9]王智君、杜之平:《刑事庭审实质化中的控辩对抗与协作》,载《中国检察官》2017年第四期,第15页。

[10]胡锡庆、张少林:《刑事庭审认证规则研究》,载《法学研究》2001年第四期,第111页。

[11]胡建萍:《关于认证问题的新思考》,载《人民法院报》2001430日,第2页。

[12]栗峥:《证据链与结构主义》,载《中国法学》2017年第二期,第186页。

[13]栗峥:《证据链与结构主义》,载《中国法学》2017年第二期,第188页。

[14]黄道、陈浩铨:《刑事证据理论的认识论基础》,载《政法论坛》1994年第一期,第36页。

[15]陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律事实论、相对真实论商榷》,《中国法学》2001年第一期,第59页。

[16]赵兰娣:《刑事诉讼当庭认证意见之浅见》,载《政治与法律》1998年第2期,第59页。

[17]张忠斌:《庭审实质化刑事诉讼制度改革的实现路径》,载《人民法院报》2017322日第六版,第2页。

[18]王利、高颖、赵妍爽:《举证、质证、认证程序规则在庭审中的运用探析》,载《法学视野》2016年第五期,第24页。